无证收购粮食行为入刑的法理考察l 法学中国

无证收购粮食行为入刑的法理考察

                    ——基于规范论和立法论的双重视角

  叶良芳

【学科类别】刑法学

【出处】《法治研究》2017年第1期

【写作时间】2017年

【中文摘要】从规范论的视角，无证收购粮食的行为，违反了现行有效的粮食收购市场准入制度，具有成立非法经营罪的余地；但从立法论的视角，粮食收购市场准入制度的正当性却值得检讨。粮食安全，首先是粮食生产供给的安全，其次是粮食流通分配的安全。在粮食生产供给安全基本可以保证的前提下，重要的是保证粮食流通分配安全。然而，粮食收购市场准入制度非但不能减少粮食分配危机的风险，反而增加了这一风险，因而宜予废除，即由粮食收购市场前置审批制度转变为后置报备制度。

　一、问题的提出

　　据内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院官网消息，2014年11月至2015年3月间，家住白脑包镇的李某想在农闲时搞点副业，未经粮食部门许可及工商行政机关核准的情况下，从周边农户手中非法收购玉米，卖到巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗分库，非法获利6000多元。后经群众举报，李某的违法行为被工商局等相关部门当场查获，李某到公安机关投案自首。经临河区法院审理，被告人李某违反国家《粮食收购条例》专卖管理法规，收购玉米数额达到21万余元，数量较大，构成非法经营罪，综合考虑量刑情节，判处其有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元。[1]

　　或许是为了追求更好的社会效果，临河区法院利用该案进行了深刻的普法教育：“此案的发生，给广大农户敲响了一记警钟，涉及到基础粮食、农资的收购、批发等经营行为一定要取得相关部门许可。此案的被告人李某一直是当地人中的‘精巴人’，利用农闲时节搞多种经营，这样的做法值得鼓励，但在经营前，一定要提前到工商等部门办理相关手续，对于自己不熟悉的投资领域，特别是一些涉及特许经营的农副产品，更要擦亮眼睛、保持警惕，以防因不当的经营行为给自己造成严重损失。”[2]然而，本案的判决甫一公开，却引爆舆论热议。像所有的热点案例一样，许多民众从朴素的法感情出发，纷纷对本案的判决提出严厉的质疑。例如，有的认为这是一个相当荒唐的判决，“李某这样的农民，利用农闲做小生意，通过发现市场价差获利，天经地义，何罪之有？”[3]有的认为，本案是一起冤案，“法院判决无证收购玉米的农民触犯非法经营罪毫无任何法律依据，此案显属冤错案件，当地司法机关应予及时纠正，为涉案农民洗清不白之冤。”[4]

　　公开的质疑和辩驳，有利于判决的公平公正。对本案的讨论，可以归结为以下两个方面的问题：一是根据现行刑法的规定，李某无证收购粮食的行为是否构成非法经营罪？二是现行的粮食收购市场准入制度及其背后的粮食专营体制，有无存在的必要性？“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”，对这两个问题的分析，应当在规范论和立法论两个不同层面展开。

二、无证收购粮食行为的刑事定性分析

　　对于李某的行为是否构成非法经营罪，刑法学界主要存在肯定论和否认论两种观点。肯定论者认为，李某的行为属于无证无照经营，违反了粮食专营专卖制度。非法收购玉米涉及到国家粮食安全，可能引起物价哄抬。李某的行为情节严重，足以定罪。否认论者认为，国家专营专卖、限制买卖的货物、物品主要限于烟草、食盐、药品。李某收购粮食仅属于行政违法，只应承担相应的行政违法责任，而不构成犯罪。[5]本文认为，从法规范的视角考察，李某无证收购玉米的行为满足非法经营罪的构成要件，具有刑事违法性，应当承担相应的刑事责任。

　　（一）“未取得行政许可”是非法经营行为违法性的判定标准

　　根据《刑法》225条和全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，非法经营罪有以下五种行为类型（：1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的；（5）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　非法经营实质上是一种未经行政赋权的经营活动。然而，在1997年刑法颁布之初，如何判断一种经营活动是否“非法”，则是一个困扰实践许久的司法难题，特别是“专营、专卖物品或者限制买卖的物品”和“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”的认定更是存在无限延展的弹性空间。本文认为，在2004年7月1日《行政许可法》施行之后，应当以违反行政许可作为判定一种经营行为违法的根据，以是否需要行政许可作为“专营、专卖物品或者限制买卖的物品”的认定标准。这是因为，作为行政许可领域的基本法律，《行政许可法》对行政许可作了统一规定。从事项内容看，行政许可的事项涉及批准从事特定活动，赋予特定权利，确认具有特殊资格、资质以及进行特别审定等；从设定主体看，行政许可的制定主体既包括全国人大及其常委会、国务院，也包括省、自治区、直辖市人大及其常委会、省、自治区、直辖市人民政府；从表现形式看，作为行政许可承载形式的规范性文件，既有法律、行政法规、国务院决定，也有地方性法规、地方政府规章；从效力期限来看，行政许可的类型有长期性行政许可和临时性行政许可。鉴于《行政许可法》规定了所有需要授予行政许可的事项，包括非法经营罪之特殊的“经营行为”，因此以是否需要行政许可作为该罪之“非法”的判断标准是可行的。这不仅在操作认定上具有明确性，而且可以限缩非法经营罪的调控范围，有利于实现立法机关修订刑法时分解原有的“投机倒把罪”这一口袋罪的初衷。

　　本案中，李某的行为显然与倒卖特许证件以及经营证券、期货、保险、资金支付结算业务、外汇买卖业务没有任何关系，因而与上述第二、三、四种行为类型无涉。李某的行为最有可能涉嫌的是上述第一种和第五种行为类型。其中第一种是普通条款，第五种是兜底条款，如果能够确定李某的行为属于第一种行为类型，则无需进一步探讨其是否属于第五种行为类型。本案中，一审法院判决认定李某的行为属于上述第一种行为类型，而众多学者的批评亦是针对这一结论。因此，首先需要明确何谓“专营、专卖物品或者限制买卖的物品”?

　　从语义来看，“专营”，是指由特定的机构经营；“专卖”，是指由特定的机构买卖；“限制买卖”，是指对交易的数量、对象、时间、地域等附加特别的条件。无论是专营、专卖的物品，还是限制买卖的物品，经营主体都享有一定的垄断经营权，区别仅在于垄断的程度不同而已。同样，无论是全部的垄断经营还是部分的垄断经营，其权源都必须出自较高位阶的法律或者行政法规，而不能出自其他更低的规范性文件。因此，经营主体依法向行政机关申请并获取了这种垄断经营权的，就是合法经营；没有取得这种垄断经营权而擅自经营的，就是非法经营。根据体系解释原则，以是否需要行政许可作为“专营、专卖物品或者限制买卖的物品”的判定标准，也是可以证成的。如上所述，《刑法》225条第1项虽然是以“未经许可”而非“未经行政许可”来表明擅自经营行为的违法性的，但该条第2项“进出口许可证”、“进出口原产地证明”、“经营许可证”“、批准证件”等证件，却无一不需要通过行政审批才能获得的，而这恰恰是行政许可的核心内容；[6]同时，该条第3项“未经国家有关主管部门批准”的表述，也意味着证券、期货、保险、资金支付结算等业务，必须首先取得行政许可方能从事。由此推演，该条第4项兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也是因为违反了强制性的行政许可制度而具有违法性。

　　（二）无证收购粮食的行为具有刑事违法性

　　关于粮食的经营管理问题，我国的行政管理经历了一个绝对垄断经营到相对垄断经营的管制过程。1998年6月6日《粮食收购条例》5条第1款规定：“只有经县级人民政府粮食行政管理部门依照本条例第六条规定条件批准的国有粮食收储企业，方可按照国家有关规定从事粮食收购活动。未经批准，任何单位和个人不得直接向农民和其他粮食生产者收购粮食。”据此，当时的粮食收购不仅实行绝对的垄断经营，而且还带有明显的地域垄断色彩。2004年5月26日《粮食流通管理条例》9条第1款规定：“取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动。”根据这一规定，粮食收购活动由国有粮食收储企业绝对垄断经营向相对垄断经营转变，即允许国有非粮食收储企业、非国有企业、经济组织或者个体工商户等市场主体从事粮食收购活动，但应当取得粮食收购资格，否则即为违法。这里的“粮食收购资格”，即是粮食行政管理部门审核批准的一种行政许可。2013年7月18日、2016年2月6日《粮食流通管理条例》先后作过两次修订。其中，第一次修订未涉及粮食收购活动条款，第二次修订则有相应变动。其中，原第9条第1款被修改为：“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。”据此，经营者必须先到工商行政管理部门办理工商登记，然后才能向粮食行政管理部门申请粮食收购行政许可。但是，对比新旧两个条款，变化之处仅在于将粮食收购的前置行政审批修改为后置行政审批，从事粮食收购经营活动必须取得行政许可，这一资格设定则并无任何松动。[7]总之，从不同时期有关行政管理法规的规定来看，取得行政许可，一直是从事粮食收购活动的先决条件。

　　本案中，李某的行为发生在2014年11月至2015年3月期间，应当适用2013年修订的《粮食流通管理条例》。由于李某既没有向工商行政管理部门办理工商登记，也没有向粮食行政管理部门申请粮食收购行政许可，即擅自从事粮食收购经营活动，因而其行政违法性是确定无疑的。对此，也有类似的案例可以佐证。例如，在江某诉廉江市工商行政管理局工商行政处罚纠纷案中，上诉人江某未经粮食行政管理部门许可及未经工商行政管理部门核准登记，即在农村设点直接向农户大量收购稻谷。工商行政机关认为其行为涉嫌犯罪，移交公安机关处理。公安机关立案侦查后，以其行为情节轻微、危害不大、不认为是犯罪为由撤销案件，并函告工商行政机关作出处理。工商行政机关遂根据《粮食流通管理条例》41条第1款等规定，对其作出行政处罚决定。江某对该行政处罚决定不服，向法院起诉。一审法院驳回起诉，维持工商行政处罚决定。江某对一审判决不服，提起上诉。二审法院判决，撤销一审判决和工商行政处罚决定。[8]但是，二审判决的理由，主要是工商行政处罚决定程序不当，而非实体定性错误。换言之，江某无证收购粮食的行为仍是具有行政违法性的。

　　未获得行政许可的经营行为具有行政违法性，但是否具有刑事违法性呢？这涉及到一个重要的理论争议，即违法的统一性和相对性问题。对此，主要有以下三种学说：一是违法的一元论，主张违法性判断应当在整个法秩序中统一加以理解，不能出现在某一法领域中不被禁止的行为在其他法领域中被禁止。二是违法的多元论，主张虽然法秩序在某种意义上应当具有统一性，但是规范之间的矛盾可以根据法秩序目的不同在必要的范围内予以消除；刑法上的违法性应以是否值得处罚的判断为前提，不同于民法、行政法中的违法性。三是缓和的一元论，认为违法性在法秩序的整体中应当是统一的，但是其表现形式则存在不同类别和轻重的阶段。[9]本文赞同缓和的一元论。具体而言，如果某一行为具有行政违法性，则其达到相当的程度，就具有刑事违法性；反之，如果某一行为具有刑事违法性，则当然具有行政违法性。本案中，李某的行为既然未获得行政许可，就具有行政违法性。至于是否具有刑事违法性，则需要判断其违法的严重程度（详见后文）。

　　还有一个值得研究的问题，非法经营行为的刑事违法性是否必须以法律、行政法规明文规定应当追究刑事责任为前提？对此，有以下两种不同的意见。一种意义认为，如果法律、行政法规仅规定了行政违法的法律后果，而没有附加“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的表述，则不得以任何理由对该行为予以刑罚处罚。“只有那些违反国家规定中的特定主管机关行政许可、并由承担填补空白构成要件的规范性文件限定有刑罚后果的严重扰乱市场秩序的经营行为，方能以非法经营罪论处。”[10]另一种意见认为，行政法规中对某种经营行为追究刑事责任的规定并不是该种行为构成犯罪的前提性条件。“某种经营行为，即使行政法规仅规定行政责任，未规定刑事责任的，法律、司法解释仍然可以将其规定为犯罪，追究行为人的刑事责任。”[11]两种观点，孰是孰非，可以进一步探讨。不过，即使按照第一种意见，李某的行为仍然具有刑事违法的规范根据。对于无证收购粮食行为的刑事法律后果，不同时期颁布的行政法规具有高度的一致性。1998年《粮食收购条例》13条规定：“未经批准，擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理机关没收非法收购的粮食，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款，依法吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2004年《粮食流通管理条例》41条规定：“未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由粮食行政管理部门查出的，移交工商行政管理部门按照前款规定予以处罚。”2016年修订的《粮食流通管理条例》40条规定：“未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以上三个行政法规均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，因而即使按照第一种意见，李某的行为也具有刑事违法性。[12]

　　（三）“扰乱市场秩序”不是非法经营罪的构成要素

　　根据《刑法》225条的规定，违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。由于罪状中明确规定了“扰乱市场秩序”，因而有学者将其视为本罪的构成要件，不具有这一要件的非法经营行为，则不构成犯罪。例如，有论者认为，李某收购粮食，没有得到许可，形式上属于非法经营，法院的判决于法有据。但这一行为如果不仅没有扰乱市场秩序，反而对粮食市场是有益的，实质上达不到扰乱市场秩序、情节严重的程度，无需追究刑事责任，由工商部门进行处罚即可。[13]

　　本文认为，上述观点值得商榷。首先，“扰乱市场秩序”虽然出现在非法经营罪的罪状中，但其实际上反映的是该罪的本质——侵犯了市场秩序这一保护法益，而不是该罪的构成要素。刑法之所以要在罪状中标明保护法益，正是强调对其特殊保护。但在罪与非罪的判定上，并不需要对其专门考查。“强调对特定秩序的保护不仅是我国刑法的规定，即不仅是个立法论问题，也是我国刑法解释的重要特色之一。……立法者在设置或新增某种具体犯罪时，或解释论者在解释某种行为是否符合刑法规定的构成要件时，很多时候都会‘情不自禁’地考虑到对特定秩序的保护”.[14]类似的规定，在刑法其他罪名中也有存在。例如，《刑法》176条规定的非法吸收公众存款罪，其罪状为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”.这里的“扰乱金融秩序”，即是指非法吸收公众存款行为所侵犯的保护法益，但并非是指其为该罪的构成要素，因而也不需要个别地判定。其次，退一步讲，即使认为“扰乱市场秩序”是非法经营罪的构成要素，在认定时也不需要积极的证明。换言之，只要能够证明行为人实施了非法经营行为，则当然推定其行为扰乱了市场秩序；行为人实施的非法经营行为“情节严重”，则当然推出其行为扰乱市场秩序“情节严重”.事实上，对于这种抽象的保护法益的侵害，也难以确立一个具体的认定标准。如果一定有一个认定标准，也只能是“非法经营行为情节严重”的认定标准，而不可能是“扰乱市场秩序情节严重”的认定标准。换言之，对“扰乱市场秩序情节严重”这一抽象法益侵害的判断，只能倚赖于“非法经营行为情节严重”这一具体行为的判断。2010年5月7日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》79条规定：“从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的，应当追诉：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”这里的“非法经营数额”、“违法所得数额”、“同种非法经营行为”“、二次以上行政处罚”等判断要素，均是指非法经营行为本身而言，而不是扰乱市场秩序的内容。

　　本案中，李某在未取得粮食收购资格证的情形下，直接向农民收购价值为21万元的玉米。既然这一事实有确实充分的证据证明，就足以认定其行为满足非法经营罪的构成要素，成立非法经营罪。对此，国务院法制局干部也认为，“非法收购粮食的行为，既是一种严重扰乱粮食市场秩序的非法经营行为，也符合‘未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’的行为特征。因为未经批准就是‘未经许可’，并且，粮食既是由行政法规规定由专门的粮食收储企业经营的物品，也是国家在一定时期内实行限制性经营的商品。所以，定非法经营罪还是比较准确的。”[15]

　　（四）没有法定化的政策不得作为执法定性的根据

　　在现实生活中，行政许可的种类，包括专营、专卖物品和限制买卖物品的范围，不是固定不变的；相反，其完全可能随着社会经济的发展而出现变化。在行政许可发生变化时，无疑应当根据新的法律、行政法规的规定来确定行政许可的调整范围，判定某种经营行为是否具有违法性。例如，在于润龙非法经营案中，再审二审法院认为：“上诉人于润龙经营黄金的行为发生在2002年8至9月间，即国发[2003]5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪。然而，在一审法院审理期间，国务院发布了国发[2003]5号文件，取消了中国人民银行关于黄金经营许可的规定。按照现行规定，其经营对象不属于‘未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’，不构成非法经营罪。”[16]法院根据从旧兼从轻原则，宣告被告人无罪。这是由于国务院行政许可范围调整而导致经营行为违法性不复存在的典型案例。

　　实践中，“找法”——明确有效的法律、行政法规相当重要。在2004年5月26日《粮食流动管理条例》颁布实施后，同年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）颁布实施。在该决定中，国务院对所属各部门的行政审批项目进行全面清理，确定给予保留并设定行政许可500项，其中不包括关于粮食收购的行政许可。对此，有观点认为，根据新法优于旧法的原则，收购粮食不再需要申请行政许可。然而，该决定所列举的清单，仅限于“法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》十二条规定事项的行政审批项目”.同时，该决定明确指出，“由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施”.此外，2013年、2016年修订的《粮食流通管理条例》，也都没有取消粮食收购行政许可制度。笔者注意到，在国务院审改办2014年3月17日在中国机构编制网公开的《国务院各部门行政审批事项汇总清单》[17]中，“粮食收购资格认定”仍然名列其中，且规定必须由国家粮食局行政审批许可。因此，认为粮食收购活动不再需要行政许可，显然是“找法”错误，是对现行法律、法规的误解。

　　也有一些学者从程序上质疑本案有罪判决的合法性。例如，有观点认为，“现阶段并无司法解释明确收购玉米等粮食的行为构成非法经营罪，因此，临河区法院正确的做法应当是向最高人民法院请示，以确定《条例》在本案中能否作为非法经营罪的前置的国家规定。”[18]这一观点的立论根据，是2011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）。然而，这一观点也难以成立。首先，该通知关于“有条件逐级请求”的要求，需以对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议为前提。该通知第2条规定：“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”本案中，被告人李某无证收购玉米的行为，明显违反了《粮食流通管理条例》关于粮食收购行政许可的规定，这一点并无争议，因而无需逐级请示。其次，该通知关于“无条件逐级请示”的要求，仅限于对刑法第225条第4项规定的适用。本案的一审法院的判决并非适用该项规定，而是适用第1项规定。该通知第3条规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”既然判决结论并非根据该条得出，当然无需就该条适用问题请示。最后，该通知仅是工作文件，并非司法解释，不能作为执法的根据。2007年4月1日起施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）6条第1款的规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。”该通知既然冠名为“通知”，就不是司法解释，自然不能作为刑事案件处理的根据。实践中，即使没有遵循该通知所要求的请示规定，也属于工作程序违法，而非司法程序违法，不能以此否定案件定性的合法性。

　　真正需要研究的问题是，粮食收购行政许可的规定是否与国家粮食收购政策相违背？如果违背，应当以法律、行政法规还是以国家政策作为执法定性的根据？2003年12月31日发布的《中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策意见》（中发[2004]1号）明确指出：“从2004年开始，国家将全面放开粮食收购和销售市场，实行购销多渠道经营。有关部门要抓紧清理和修改不利于粮食自由流通的政策法规。加快国有粮食购销企业改革步伐，转变企业经营机制，完善粮食现货和期货市场，严禁地区封锁，搞好产销区协作，优化储备布局，加强粮食市场管理和宏观调控。”时隔5个月，《粮食流通管理条例》于2004年5月19日审议通过，并于5月26日公布、施行。对此，有观点认为，“无论从立法目的、价格确定依据还是准入资格方面，两个《条例》存在着明显不同，《收购条例》将粮食视为国家专营专卖物品，但在2004年‘中央一号文件’后颁布的《条例》则将粮食流通领域放开，只不过要求从业者具备相应的资质，获得相应的许可，但这并非意味着粮食属于专营专卖物品。”[19]本文不同意这一观点。一方面，如果肯定粮食收购主体必须具备相应的资质，获取相应的行政许可，就难以否定经营活动的对象——粮食不属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品。因为，专营、专卖物品或者限制买卖物品的本质，不在于这些物品本身具有危险等物理属性而被禁止或限制流通，而在于国家有意识地予以管控的法律属性。另一方面，上述意见所指出的“国家将全面放开粮食收购和销售市场，实行多渠道经营”的要求，能否当然解读出“对粮食收购主体不需要资质要求”“、不需要行政审批”，也是存在疑问的。退一步讲，即使作出肯定的解读，也需要先将这一政策要求在立法层面落实，然后才能将其作为执法根据。但是，该政策出台之后，随后颁布的《粮食流通管理条例》并未将其予以法定化，仍然将粮食收购行政许可制度予以保留。在这种情形下，政策和法律就出现了矛盾和冲突。政策和法律的关系，就像计划和市场的关系一样。在计划经济时期，法律实践极不稳定，在法律和政策发生冲突的时候，完全依靠政策办事，在执法过程中还要参照一系列政策；[20]但在市场经济时期，根据法治原则，执法根据无疑应当是法律、行政法规，而不是政策。

三、粮食收购市场准入制度的正当性审视

　　在规范论视角下，无证收购粮食的行为无疑具有违法性，但在立法论视角下，作为违法性基础的粮食收购市场准入制度的正当性却值得反思。粮食收购市场准入制度属于粮食流通体制的一部分，与国家整个粮食流通的政策体系和管理模式密切相关。新中国成立以来，我国的粮食流通体制发生了一系列重大变化，经历了自由购销体制（1949~1952年）——统购统销体制（1953~1984年）——计划调控与市场调节相结合体制（1985~1997年）——粮食购销市场化改革（1998年至今）等不同阶段。[21]这其中的核心问题是，粮食定价权是政府定购还是合同定购。“双轨制”和市场化反复拉锯，带来了粮食的收购、销售、储存、运输、加工、进出口等经营运行机制的不断变化。但其中，粮食收购机制一直“以不变应万变”，即实行严格的市场准入制度。由于粮食收购是粮食流通的前端环节，因而其设置的合理性是决定粮食流通体制改革成败的关键。本文认为，长期以来一直奉为圭臬的粮食收购市场准入制度已经严重滞后于社会经济发展，亟需予以废止。

　　（一）增长极限是粮食危机的存在根源

　　“粮安天下”，粮食安全问题一直是各国政府和国际社会高度关注的重大战略问题。美国前国务卿基辛格曾经指出：“谁控制了石油，谁就控制住了所有国家；谁控制了粮食，谁就控制住了整个人类；谁控制了货币，谁就控制了整个世界。”作为世界人口最多的国家，粮食安全对我国社会发展和稳定的重要性自不待言。

　　“粮食安全”这一概念，首次出现于1974年11月在罗马召开的世界粮食大会。该大会将粮食安全定义为，“保证任何人在任何时候都能得到为了生存和健康所需要的足够食物。”这一定义强调生产足够的粮食以满足全球的需要，侧重粮食供给的可靠性，即粮食的生产和储备。1983年4月世界粮食大会将粮食安全的定义修正为，“确保所有的人在任何时候既能买得到又能买得起他们所需要的基本食物。”根据这一定义，粮食安全包括三层涵义：充分的粮食供应、稳定市场的粮食需求和确保粮食的安全供应。1992年世界粮食大会对粮食安全这一概念作出全新的界定，即“所有人在任何时候都可以获得安全而富有营养的粮食来维持健康能动的生活”.根据这一定义，粮食安全不仅包括粮食总供给的充足、个体获取能力的充分，而且包括粮食营养的丰富。从粮食安全概念的上述演进来看，数量供给是基础，质量和营养保障是更高标准。通常所说的粮食安全，主要是指粮食的供给安全和分配安全，而将粮食的质量安全和营养安全，称之为食品安全。

　　粮食安全问题，是否是一个伪命题？对此，经济学界一直有粮食危机论和粮食危机误导论之争。粮食危机论认为，农业生态系统是有限的环境，存在生产力的极限。世界人口可能已经超过了地球生态系统现实的环境容纳量。这是一个极其危险的信号，它预示着人类已经走到了危险的边缘。粮食危机误导论认为，市场经济这只无形之手可以有效地配置粮食资源，而世贸组织规则又可以有效地限制成员国之间的粮食禁运，只要有足够的外汇储备，就不用发愁买不到粮食，也就不会出现粮食危机。[22]笔者认为，上述两种观点都有一定的道理，分歧的原因在于看问题的视角不同。粮食危机论是基于生态学的视角，粮食危机误导论则是基于自由市场的视角。如果立足于各自的立场，则两者的结论都有一定的事实根据。在生态学上，有个马尔萨斯定律，即粮食供应是以算术级数的速度增加的，但人口数量是以几何级数的速度增加的。粮食供应速度远远赶不上人口增长速度，因而必然导致人类大饥荒。这并非危言耸听，因为生产粮食的土地资源总是有限的，而人口生产如果不加干预和控制，则有无限增加的可能，两者之间的不同步性是客观存在的。这种不同步性达到一定程度，则必然会发生粮食危机。对此，美国学者莱斯特·布朗也认为，全球粮食产量的极限和不断增长的人口（每年7000万）之间存在难以调和的矛盾。[23]我国学者的研究则表明，我国粮食生产安全面临着自然资源约束加剧、农民种粮积极性下滑和粮食生产经营体制创新不足等问题。其中，自然资源约束加剧表现在耕地总体质量持续下滑、水资源短缺状况不断加剧和气候灾害呈多发态势等方面。[24]这种自然资源的有限性，必然导致粮食生产供应的有限性。

　　（二）消除贫困是粮食危机的解决瓶颈

　　粮食安全具有多面性，造成粮食危机的因素相当复杂。按照联合国粮农组织的分类，威胁粮食安全的因素主要有以下三个方面：一是粮食供应不足。由于作物歉收、自然灾害、交通或进口中断、分配受到干扰、收获后损失过大或其他供应障碍而面临粮食总产量和供应量的严重缺口。二是获得粮食的渠道不畅通。由于收入极低、粮价畸高或国内粮食流通渠道不畅通而使大部分人口被认定为无力从当地市场购买粮食。三是战争或严重的贫困。由于难民涌入、内部流离失所者聚集或严重贫困交加而出现局部的粮食不安全。[25]在这三大因素中，第一个因素是粮食供应问题，在一定程度上受制于自然资源，第二个和第三个因素是粮食分配问题，在相当程度上受制于经济发展水平。

　　从现实生活来看，目前发生粮食危机的国家主要有两种类型：一是因粮食价格飞涨导致通货膨胀，从而使民众购买力下降。2008年爆发的世界粮食危机，就是因为埃及、海地等国家的低收入群体恩格尔系数太高，粮食价格暴涨严重影响其基本生活所致。二是内乱或冲突。根据联合国粮农组织的观察，面临粮食匮乏、需要人道主义紧急援助的国家，其粮食安全问题都是因为内乱或冲突。总之，当前发生粮食危机的国家，无一不是发展中国家，其具体表现并不是世界粮食整体性供不应求，而是粮食总体供应宽松下的局部地区粮食供应不足和粮食价格危机。这一事实表明，贫困是威胁粮食安全的根源。因此，只有保持政治稳定，集中力量发展经济，消除贫困现象，才能从根本上解决粮食危机问题。

　　我国粮食问题的解决也印证了这一规律。建国之初，由于片面强调以阶级斗争为纲，不注重发展经济，因而在1959年至1961年期间发生了全国性的粮食严重短缺和饥荒。改革开放以来，坚持以经济建设为中心，不断提高人民群众的收入水平，因而“仓禀实、衣食足”.据国家统计局2015年12月8日最新公布的数据显示，全国粮食总产量62143.5万吨（12428.7亿斤），比2014年增加1440.8万吨（288.2亿斤），增长2.4%.其中谷物产量57225.3万吨（11445.1亿斤），比2014年增加1484.6万吨（296.9亿斤），增长2.7%.[26]这表明，我国粮食产量已经实现了“十二连增”.因此，按照目前的发展趋势，因粮食生产供应总量匮乏而引发粮食危机的风险极小，因而更需要关注的是缩减贫富差距，以提高民众的购买力，防止财富分配严重失衡而引发粮食分配危机。

　　（三）稳定粮价是政府监管的根本要务

　　除了人口控制、消除贫困等宏观政策因素外，粮食购销市场化则是粮食安全的机制保障。粮食购销市场化的核心是粮价稳定，粮价稳定的保障则是供需平衡，即保证市场上有足够的粮食可供居民生活消费，而居民又有能力购买为生活消费的粮食份额。在这方面，政府的监管无疑起着重要的作用。

　　实行粮食购销市场化，首先需要正确认识市场与政府的关系。党的十八届三中全会提出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”这表明，政府与市场都是资源配置的重要手段，但方式手段不同。市场主要通过供求、价格、竞争等机制功能配置资源，调节各种利益关系；政府则主要根据全局和公益性需求，依靠行政权力和体制，进行重要资源配置，调节重要利益关系。市场决定资源配置是市场经济的基本规律，因而必须充分发挥市场在微观配置资源、调节经济利益关系中的积极作用。但市场也会失灵，因而不能完全依赖市场，政府监管始终是需要的。在粮食购销市场，亦是如此。市场在粮食资源配置、价格形成、企业优胜劣汰等方面，具有明显的杠杆调节功能；政府则在粮食储备调控、供应调配、产业结构调整、产业发展引导等方面，具有重要的政策支持功能。如果完全排斥监管，则必然出现以下现象：粮多，无人购粮，损害粮农利益；粮少，粮价大幅度提升，损害消费者利益。“对于粮食产业从高度监管到放开市场，这一切并不等于解除监管，粮食安全问题单靠市场显然是无法解决的，粮食行业在依靠市场的同时仍需政府的介入才能全面有效地保证和实现粮食安全。”[27]

　　本文完全赞同政府对粮食市场监管的必要性，因为完美的市场在现实中并不存在，市场也有失灵的时候。[28]但问题是，政府为什么要监管，政府又应当如何监管？对此，应当明确，政府对粮食市场的监管目标是保持粮价稳定。为实现这一目标，政府的监管应当适度，而不能过度监管。粮价稳定，取决于两个因素：一是市场粮源充足，即粮食生产供应充分；二是粮食自由流通，即粮食分配交易没有障碍。要保证市场粮源充足，主要是提高国内市场粮食生产总量，提高粮食自给率水平，这方面涉及减少耕地流失、补贴种粮农民、保持一定的粮食储备、利用国际贸易分工等政策措施；而粮食自由流通，主要是防止囤积居奇、欺行霸市、掺杂使假、哄抬粮价、人为造成“粮荒”等扰乱市场秩序的行为，这方面涉及粮食收购、储存、销售、运输、加工等方面的规则设定。总之，政府原则上是制定合理的政策，执行明确的规则，保证粮食市场的供需平衡，从而实现粮价的稳定。

　　（四）自由流通是粮价稳定的制度保障

　　传统的粮食安全是粮食的生产安全，即只要保证足够的粮食产量，粮价就是稳定的，粮食市场就是安全的。但是，在粮食生产给定的情况下，粮食自由流通则是稳定粮价的关键。换言之，粮食安全的评价指标，不仅包括粮食产量指标，还应当包括所有人对粮食的可获得性指标，即粮食的分配安全。

　　粮食流通是介于粮食生产者和消费者的中间环节，对促进粮食生产、平衡区域经济发展、稳定市场物价等具有重要作用。当前，我国粮食供求关系已由供不应求转变为供求总量基本平衡、丰年有余，粮食购销市场已由卖方市场转变为买方市场。面对粮食生产能力的提升以及国际粮食安全供需形势的转变，我国保障粮食安全的重点，应当由生产安全转向流通安全，由产量安全转向区域供需安全，由消极安全转向积极安全，处理好供给与需求、国内与全球、政府与市场、安全与效率的关系。[29]高效的粮食流通对于保护国家粮食安全具有重要作用：第一，有利于稳定粮食生产。通过市场机制引导，让粮食价格反映粮食供求，有利于粮食商品价值的回归和拉动粮价的回升，保护粮农的种粮积极性。第二，有利于实现粮食供求动态平衡。通过市场资源配置，促使粮食的产销衔接并加快粮食的合理流动，实现优势互补，既有利于主产区粮食生产的稳定，也有利于主销区粮食供应的稳定。第三，有利于发挥产区和销区各自的区域比较优势。通过市场自由流通，有利于加快调整主销区种植业生产结构，为主产区粮食销售营造出市场空间；有利于建立粮食产区和销区自主衔接的经营机制和区域间粮食贸易，增加贸易双方的净福利，提高居民的购买力。[30]

　　要保证粮食自由流通，必须实行粮食购销市场化，鼓励多种所有制的市场主体从事粮食收购和经营活动，平等参与市场竞争。然而，粮食收购审批许可制度却成为粮食自由流通的一道门槛。按照条例制定者的解释，之所以在粮食收购环节实行市场准入制度，主要是因为“粮食收购是整个粮食流通的关键环节，也是放开粮食收购市场后容易出现问题的环节。在粮食收购市场实行准入制度，目的就是做到从源头上把关，严防不合格的粮食经营主体进入粮食收购市场，维护粮食收购市场秩序的稳定，保护粮食生产者的合法利益。”[31]立法初衷无疑值得肯定，但实际运行效果却差强人意。粮食收购市场准入制度，至少导致以下三个方面的负面效果：一是粮农种粮积极性严重受挫。对于储备粮之外的议购粮，国有粮储企业因种种原因不愿在乡镇设点直接从农民手中收购，私商粮贩、非国有企业又因牌照问题无权收购，其直接的后果是“谷丰伤农”.虽然粮食获得了丰收，但粮农却发愁粮食的销售，这种现象严重挫伤了粮农种粮的积极性。二是国家财政不堪重负。由国有粮储企业代表国家统一收购粮食，成本太高、损耗太大。按照联合国粮农组织设定的标准，当年粮食库存量占消费量的17%~18%作为最低粮食储备安全系数。但我国粮食库存充裕，远远高于这一安全系数。据有关部门资料显示，从粮食库存消费比看，重要口粮品种如小麦已达到60%~70%，一般的品种在40%~50%.[32]粮食库存消费比低于安全系数，当然是有风险的，但也并非多多益善，因为粮食不同于一般商品，其消费数量存在最高限，其储存则有成本支出。据测算，国家每库存1吨玉米，需要支付补贴费用275元（含收购费50元、保管费86元、监管费6元、利息补贴133元）。此外，还有运费、移库补贴等开支。过度的粮食储备，带来的不是粮食危机风险的减少，而是国家高额财政补贴的支出。三是国有粮储企业现代企业制度难以建立。为了维持国有粮储企业的龙头地位，国家对其采取特别保护扶持政策，因而造成其市场竞争力严重不足。国有粮储企业往往只管收购，不管销售，坐收高额利润，从而转换企业经营机制的动力严重不足。因此，要让粮食市场真正活跃起来，必须取消目前收购市场准入制度和垄断经营体制，让各种经营主体自由地进入市场交易，平等参与市场竞争，让市场真正发挥对粮食资源配置的决定作用。

四、简短的结语

　　无证收购粮食行为，从规范论来看，是可以证成的，具有形式合理性；然而，从立法论来看，却欠缺实质合理性。因此，如何制定科学合理的粮食流通体制，是需要认真研究的。“国家大本，食足为先”，粮食作为人类生活的必需品，其重要性再怎么强调都不为过。“洪范八政，以食为首”，加强粮食监管则是历史经验教训的精辟总结。然而，在市场化背景下，如何高效地监管粮食市场，则是对政府执政能力的考验。对此，既不能夸大风险，杞人忧天，过度监管，导致市场僵化，死水一潭；也不能无视风险，盲目乐观，放任自流，导致市场失灵，乱成一团。换言之，政府监管的结果，绝对不应是“政府调控不了市场，市场却诱导了农民”；而应实现既发挥市场配置资源的基础性作用，又发挥政府调节分配资源的宏观导向作用。但是，当前我国粮食收购市场准入制度，作为一种先导性制度，却成为粮食市场化的障碍，成为粮食自由流通的障碍。随着市场经济的深入发展，有必要对这一制度的合理性进行反思，在坚守“确保谷物基本自给、口粮绝对安全”的战略底线的前提下，适时放开粮食收购市场，全面引入市场竞争机制。

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